违反竞业限制约定与商业秘密侵权行为不构成请求权竞合
——王云敏诉杭州恒生网络技术服务有限公司竞业限制纠纷上诉案
来源：浙江省杭州市中级人民法院
【案例要旨】
用人单位与劳动者约定竞业限制后，劳动者违反约定进入竞争单位就职后，又将原用人单位的商业秘密泄露给新用人单位使用，二者系不同的行为，不构成竞合。劳动者违反竞业限制约定并不以泄露商业秘密为条件。原用人单位可以基于不同的法律事实起诉劳动者。劳动者承担商业秘密侵权责任后，还应当继续就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任。
【案情简介】
上诉人（原审被告）：王云敏。
被上诉人（原审原告）：杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生网络公司）。
2010年6月1日，恒生网络公司与王云敏签订《劳动合同》一份，约定王云敏的合同期从2010年6月1日起至2012年1月2日止。同日，恒生网络公司（甲方）与王云敏（乙方）签订《保密及竞业限制协议》，协议3.2约定：甲方在解除或者终止劳动协议后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。甲乙双方约定竞业禁止补偿金总额为乙方离职前一年工资收入的50%。协议5的违约责任约定：乙方如违反本协议所约定的竞业限制条款，应当：5.3立即终止在与甲方有竞争性的单位的工作，恪守本协议竞业限制的约定；5.4乙方支付其本人在甲方工作最近或最后一年平均月工资的24倍作为违约金，并承担由此造成的所有甲方之损失。2011年6月15日，王云敏在《离职员工承诺书》上签字，保证：切实履行《劳动合同》与《保密协议》或《保密及竞业限制协议》中所约定的有关竞业限制义务，……同意竞业补偿金为3275元/月（税前），但在竞业限制期内，公司主动放弃对本人竞业限制的，则无需继续支付竞业补偿金；同意在竞业限制补偿金支付期间内，承担竞业限制义务。恒生网络公司依约向王云敏发放自2011年6月至2011年12月的补偿金。自2012年1月开始，恒生网络公司停止向王云敏发放竞业限制补偿金。
2011年6月16日，天津市工商行政管理局核准企业名称为天骄文韵软件（天津）有限责任公司，投资人、投资额和投资比例为天津文化艺术品交易所股份有限公司540万元占90%、王云敏60万元占10%。2011年6月20日，天骄文韵软件（天津）有限责任公司股东会议决议、董事会决议决定聘用王云敏为该公司经理。该公司与恒生网络公司存在竞争关系。后双方发生争议，恒生网络公司向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会以恒生网络公司的请求不符合《劳动争议调解仲裁法》的规定为由不予受理。恒生网络公司于2011年12月26日提起本案诉讼，请求：1.判令王云敏支付违约金242875元；2.判令王云敏立即停止违反竞业限制的行为；3.判令王云敏承担本案诉讼费。
【审判结论】
杭州市滨江区人民法院经审理认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，恒生网络公司与王云敏签订的保密协议与竞业限制协议系双方自愿签订，其约定合法有效，予以确认。王云敏的抗辩未提供有效证据证明，不予采纳。双方解除劳动合同后，恒生网络公司按照约定向王云敏支付了约定的补偿金，王云敏也应该按照约定履行竞业限制义务。天骄文韵软件（天津）有限责任公司的经营范围为计算机网络技术、计算机软件的技术开发、咨询、服务、转让，与恒生网络公司存在竞争关系。王云敏离职后与他人共同投资了天骄文韵软件（天津）有限责任公司，并担任该公司经理，其行为违反了双方的竞业限制协议，王云敏应停止竞业限制行为，并支付相应的违约金。双方约定的违约金标准明显高于恒生网络公司支付给王云敏的补偿金金额，法院依法将违约金调整为按补偿金的标准计算24倍为78600元，对该部分诉讼请求予以支持；超过部分不予支持。综上，该院依据《民法通则》第一百零八条、《劳动合同法》第二十三条、第二十四条和《民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王云敏停止违反竞业限制的行为；二、王云敏于判决生效之日起十日内支付恒生网络公司违约金78600元；三、驳回恒生网络公司的其他诉讼请求。
宣判后，王云敏不服一审判决，提起上诉。
杭州市中级人民法院经审理查明，恒生电子公司、恒生网络公司于2011年11月23日以王云敏、孙志彦、沈瑜、杨学梅、高金飞、天津文化艺术品交易所股份有限公司、天骄文韵软件（天津）有限责任公司为被告，向杭州市西湖区人民法院提起侵害商业秘密纠纷诉讼（案号为（2011）杭西民知初字第935号），请求判令王云敏、孙志彦、沈瑜、杨学梅、高金飞、天津文化艺术品交易所股份有限公司、天骄文韵软件（天津）有限责任公司立即停止侵犯恒生电子公司和恒生网络公司商业秘密的行为；判令王云敏立即停止违反竞业限制的行为；判令王云敏、孙志彦、沈瑜、杨学梅、高金飞、天津文化艺术品交易所股份有限公司、天骄文韵软件（天津）有限责任公司赔偿经济损失及合理费用1000000元；判令王云敏支付违约金242875元。后恒生电子公司、恒生网络公司撤回了上述第2、4项诉讼请求。杭州市西湖区人民法院于2013年8月12日作出该案一审判决：一、王云敏、孙志彦、沈瑜、天骄文韵软件（天津）有限责任公司于判决生效之日立即停止侵犯恒生电子公司、恒生网络公司商业秘密的行为，即立即停止使用“大宗商品现货交易系统软件”、“MELODY应用系统技术开发平台软件”；二、王云敏、孙志彦、沈瑜、天骄文韵软件（天津）有限责任公司赔偿恒生电子公司、恒生网络公司经济损失（含合理费用）200000元，于判决生效之日起十日内支付；三、驳回恒生电子公司、恒生网络公司的其他诉讼请求。天骄文韵软件（天津）有限责任公司不服该判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，该院于2013年11月29日作出（2013）浙杭知终字第95号民事判决：驳回上诉，维持原判。
杭州市中级人民法院认为，认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约行为，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。而在（2011）杭西知初字第935号及（2013）浙杭知终字第95号案中，恒生电子公司、恒生网络公司的诉讼请求所针对的是王云敏以不正当手段获取恒生电子公司、恒生网络公司的商业秘密，并提供给天骄文韵软件（天津）有限责任公司使用的侵权行为。两案中的诉讼请求所依据的法律事实并不相同，不存在请求权竞合的问题。王云敏违反竞业限制的约定，即应承担违约责任，这与其是否存在侵害恒生电子公司及恒生网络公司的商业秘密的侵权行为无关。根据王云敏先后与恒生电子公司、恒生网络公司签订的劳动合同、保密协议以及离职承诺书，可以认定王云敏在恒生网络公司从事的是研发工作，系直接接触公司商业秘密的人员。同时，在原审中王云敏自认其离职前为恒生网络公司的项目经理；二审中王云敏自认其属于恒生网络公司事业部下属的单个项目部的小组负责人。因此，应当认定王云敏系属于《劳动合同法》第二十四条规定的负有保密义务的人员。王云敏与恒生网络公司签订的竞业限制条款，系双方自愿协商约定，王云敏关于竞业限制约定自始无效的上诉理由不能成立。根据王云敏与恒生网络公司签订的《保密及竞业限制协议》以及王云敏于2011年6月15日离职时签署的《离职员工承诺书》，王云敏的竞业限制期限为自离职之日起两年，即自2011年6月16日至2013年6月15日。虽然恒生网络公司提起本案诉讼时在该两年竞业限制期限内，但至本案一审判决时该竞业限制期限已经届满，故原审法院再行判决王云敏停止违反竞业限制行为不妥，应予纠正。
综上，该院依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第14号民事判决第二项；二、撤销杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第14号民事判决第一、三项；三、驳回杭州恒生网络技术服务有限公司的其他诉讼请求。
【评析意见】
竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或是经营同类产品，从事同类业务的书面协议。随着人才流动的频繁和市场竞争的加剧，越来越多的用人单位选择与劳动者签订保密协议和竞业限制协议保护用人单位相关商业秘密所蕴含的竞争利益，通过限制劳动者择业自由以降低利用用人单位保密信息进行竞争的可能性。但劳动权是公民依法享有的最基本的人权，而择业权是劳动权的核心，竞业限制协议可能会限制劳动者不能去从事自身最熟悉、最擅长的工作，直接的后果是导致劳动者劳动报酬的减少，所以在这段时间里，与劳动者签订竞业限制协议的用人单位要给予劳动者一定的经济补偿。因此，竞业限制制度可以有效地平衡用人单位的竞争利益和劳动者的择业自由。妥善处理好竞业限制纠纷，对于保护劳动者和用人单位的合法权益，维护公平的竞争秩序具有重要意义。本案为劳动合同法和反不正当竞争法调整的交叉领域，是审判工作中的一个难点。
一、竞业限制义务的主体
《劳动合同法》第24条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”《公司法》第216条第（1）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”《劳动合同法》对于竞业限制对象中的高级管理人员、高级技术人员规定也较为具体明确。因此，对于其他负有保密义务的人员是司法实践中的认定难点。司法实践中，用人单位常常对“其他负有保密义务的人员”作扩大理解，有些规模较小的用人单位甚至与所有劳动者都签订保密协议，并约定竞业限制。这种不区分劳动者是否接触到单位商业秘密一律约定离职竞业限制的做法，有违竞业限制的立法精神。
一般而言，其他负有保密义务的人员一般是指有机会接触并利用用人单位的保密信息的人员，如接触用人单位技术信息或者经营信息的人员，但并不以与用人单位签订保密协议为标准。具体而言，认定是否属于其他负有保密义务的人员，首先需要考量劳动者是否有接触到用人单位保密信息的可能，如劳动者从事的工作岗位、职务等。本案中，从劳动合同、保密协议等内容可以确定王云敏在恒生网络公司从事的是研发工作，同时在原审第一次庭审中，王云敏自认其离职前为恒生网络公司的项目经理；二审中，王云敏自认其属于恒生网络公司事业部下属的单个项目部的小组负责人，从而可以确定王云敏完全有机会接触到恒生网络公司的技术保密信息。其次，需要考量劳动者是否有利用其接触到的用人单位的保密信息的可能性，如果劳动者并非其接触到的保密信息相关领域的专业人员，通过保密协议已经可以足够保护用人单位的保密信息，无需通过签订竞业限制协议确定。本案中王云敏作为恒生网络公司的技术人员，与恒生网络公司的原客户共同组建新的公司，正是将这种可能性变成现实。
当然在判断是否属于负有保密义务的人员还需要考虑一种情形，如果劳动者就业范围过于狭窄，如果其承担竞业限制义务将导致其失业，则竞业限制约定应当认定为无效。本案中，王云敏从事的为软件开发行业，恒生网络公司从事的多为大宗商品交易软件开发行业，仅为软件开发行业中的一部分，王云敏可从事除大宗商品交易软件开发行业外的其他软件开发行业。因此，王云敏履行竞业限制义务并不会导致其失业，竞业限制约定作为双方真实意思表示的一致，合法有效。
二、违反竞业限制约定与商业秘密侵权行为不构成请求权竞合
所谓请求权竞合，是指债务人的行为同时符合两种或者两种以上的民事责任的构成要件，且给付内容相同，从而形成请求权竞合。因此，请求权竞合的前提之一为债务人仅为一个行为。如最为典型的加害给付的情形，出卖人交付的产品质量有瑕疵，造成买受人财产或者人身损害，此处，出卖人仅有一个行为，即交付有质量瑕疵的产品。
本案是竞业限制纠纷，竞业限制约定是针对负有保密义务的劳动者在劳动关系结束后一定期限内不得到与原用人单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为而言，限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。因此，认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约行为，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。而（2011）杭西知初字第935号案及（2013）浙杭知终字第95号案（以下简称另案）系侵害商业秘密纠纷，王云敏需承担赔偿责任是因其以不正当手段获取恒生电子公司、恒生网络公司的商业秘密，并提供给天骄文韵软件（天津）有限责任公司使用的侵权行为。因此，本案中王云敏的行为是违反了竞业限制约定的违约行为，需承担违约责任；而另案中王云敏的行为是在违反竞业限制约定后又存在侵害商业秘密的侵权行为，需承担侵权责任。两案系基于不同的法律事实，并不构成竞合。
三、劳动者承担违约责任后，应当继续履行竞业限制义务
劳动者违反竞业限制约定，用人单位可以要求劳动者承担相应的违约责任。但多数情况下，用人单位尚要求劳动者继续按照约定履行竞业限制义务。对于竞业限制义务是否适用继续履行，实践中有不同观点。一种观点认为，劳动合同作为合同的一种，违约责任通常为补偿性，违约者承担违约责任即为替代合同义务的履行，违约者支付违约金后守约者所受损害已经得到补偿，并无继续履行的必要。此外，在劳动合同中，劳动者违反竞业限制约定后，用人单位的商业秘密业已泄露，从竞业限制制度是为了保守用人单位商业秘密的角度出发，亦无再继续履行竞业限制约定的必要。另一种观点认为，违约金通常具有补偿性，但在特殊情况下，违约金尚有惩罚性，在此情况下，违约者支付违约金并不能替代合同义务的履行，即违约者仍然要继续履行合同义务。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第10条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者继续按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。依据该司法解释的规定，在竞业限制中，劳动者继续履行竞业限制义务与承担违约责任并不矛盾，可以同时适用。一般情况下，当用人单位与劳动者约定的是赔偿性违约金的情况下，劳动者因违反竞业限制约定而支付的违约金所弥补的仅是劳动者本次违反竞业限制约定所造成的损失，而不能弥补竞业限制剩余期间内劳动者不再履行竞业限制约定义务可能给用人单位造成的所有损失，因此劳动者仍然应当在竞业限制期间内继续履行竞业限制义务。
